Carissimi, iniziamo con questo articolo dell'Avvocato Marco Luigi Marchetti la pubblicazione di alcuni documenti che entrano più in specifico nel merito di quanto detto al convegno sullo spreco nelle pubbliche amministrazioni tenuto ad Alcatraz dal 9 all'11 giugno con la senatrice Franca Rame.
Buona lettura.
DOCUMENTO PER UNA RIFLESSIONE SU ALCUNI TEMI ISTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E SULLA POSSIBILITA’ OPERATIVA DI UNA RIFORMA.
LA RESPONSABILITA’ DEL FUNZIONARIO E DELL’AMMINISTRATORE PUBBLICO E LA CORTE DEI CONTI: LIMITI E PROSPETTIVE.
1. SULLA FUNZIONE DELLA CORTE DEI CONTI
Come noto, la Corte dei Conti svolge varie funzioni:
- funzioni di controllo ( controllo sulle pubbliche finanze con misure preventive e di verifica dell’attività gestoria)
- funzioni giurisdizionali ( art. 103 Cost) nel contenzioso pensionistico e contabile e, soprattutto, nel contenzioso sulla responsabilità degli amministratori e funzionari pubblici;
- funzioni residuali ( consultiva: art. 13 T.U. Corte di Conti ( R.D. 1214/1934) e oggi anche sotto la spinta della legge 131/2003;
Dunque tra la sue funzioni, comprende quella di giudicare sulla responsabilità dei funzionari e amministratori pubblici o soggetti equiparati qualora essi provochino un danno alla propria o ad altra amministrazione.
Tale responsabilità, disciplinata, fondamentalmente, dalla legge 14 gennaio 1994 n.20 e dalla legge 20 dicembre 1996 n. 639, poggia su alcuni cardini fondamentali perché possa essere riconosciuta:
- sussistenza di dolo o colpa grave ( cd. elemento soggettivo);
- danno ( mancato introito di somme che dovevano essere introitate; o uscita di somme o di latra utilità che non dovevano uscire, compreso il danno da immagine – cd. elemento oggettivo);
- nesso di causalità tra danno e comportamento del soggetto.
La natura giuridica della responsabilità ha fatto discutere e continua a far discutere. Il carattere personale della responsabilità e altri sintomi portano e ritenere che sia assimilabile a quella penalistica, altre teorie propendono per la civilistica (in fondo – si dice - è solo un’azione di danno della Pubblica Amministrazione) altre ancora ritengono che sia un genere a metà tra le due.
Tutte queste discussioni hanno poi la loro rilevanza nelle conseguenze: se si ritiene che essa sia assimilabile a quella penalistica allora dovranno essere applicati tutti i principi e le garanzie tipiche di tale processo, altrimenti potranno trovare soluzioni diverse.
Per la verità, anche alla luce dei principi genarli sul giusto processo, è ormai evidente ai più che l’attuale assetto normativo è assolutamente insoddisfacente. La necessità di adeguare i principi citati a questo processo sono assolutamente preminenti e sarebbe ora di raccogliere questa spinta, che proviene da giuristi, magistrati e studiosi, e per vari motivi:
a)- la funzione di giurisdizione sulla responsabilità amministrativa deve essere tutelata, giacché con essa si tutela la stessa collettività dalla cattiva amministrazione delle finanze pubbliche, dagli sprechi, dalla cultura ciabattara e cialtrona del “tanto qualcuno paga”, sia per la possibilità concreta di recuperarli sia per la stessa funziona preventiva che tale responsabilità può avere.
In questa ottica, dunque, occorre affermare senza incertezze la utilità della Corte dei Conti e la sua funzione di tutore della corretta amministrazione finanziaria.
b)- la responsabilità dei funzionari e amministratori pubblici è cardine essenziale dell’azione amministrativa ed è specchio del potere esercitato. Non è concepibile un potere senza responsabilità, e dunque non è concepibile che si possa fare a meno del giudizio di responsabilità. Ma se è così è anche vero che l’azione di responsabilità non può essere lasciata in balia di normative poco chiare, inadeguate, prive dei caratteri propri di qualsiasi giudizio contemporaneo;
Dunque è opportuno e necessario che si punti a focalizzare l’attenzione su tali aspetti, perché, poco garantiste, le quali, se modificate potrebbero portare a risultati più efficienti sia sul piano del recupero che, soprattutto, sul piano della cultura dell’amministrazione della cosa pubblica.
Non va infatti trascurato che, come tangentopoli ha dimostrato, cardine essenziale di una corretta azione è la cultura dell’amministrazione, la quale opera prima e a monte della norma e delle sue interpretazioni. Nessuna norma, da sola, ha mai impedito un illecito.
Non è un caso che il precedente Governo abbia emanato una legge che azzerava, in pratica, la responsabilità amministrativa, e introduceva un condono anche in questo ambito. Gli articoli 231,232,233 della legge finanziaria 2006 – legge 23 dicembre 2005 n.266 – prevedono infatti la possibilità di condonare per danno erariale così che i soggetti riconosciuti responsabili in primo grado possono chiedere di definire la loro posizione in sede di appello mediante il pagamento di una somma non inferiore al dieci per cento e non superiore al venti per cento del danno quantificato nella sentenza di condanna di primo grado – la cifra può arrivare al trenta per cento quando viene determinata dalla Corte di Appello.
Politici, amministratori e dirigenti pubblici a vari livelli, sia nazionale che locale, o tecnici di opere pubbliche, e quindi qualsiasi soggetto che sia incappato nella condanna ha avuto la possibilità di sanare purché la sentenza sia riferita a fatti accaduti prima dell’entrata in vigore della legge.Un vero colpo di spugna, defatigante per le Procure e vanificante costi ed energie per la produzione di giustizia sul danno alle finanze pubbliche: un’offesa ad amministratori e funzionari onesti che operano in ossequio al principio di legalità e a quello di buon andamento sancito dalla Costituzione.
2. ALCUNI SPUNTI PER UN RIFORMA DEL PROCESSO DI RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA
Il processo per responsabilità amministrativa, sinteticamente, si sviluppa in due fasi:
nella prima fase, il Procuratore regionale competente svolgendo accertamenti in merito a presunto danno erariale invita me, presunto responsabile a dare chiarimenti su un certo fatto. Tale atto si chiama “ invito a dedurre” a cui si può rispondere entro un certo termine non inferiore a trenta giorni.
Qualora il Procuratore non ritenga soddisfacente la risposta esso emette l’atto di citazione avanti alla Corte di Conti. La citazione è un’azione giudiziaria di danno su cui si pronuncia la Corte. Contro la sentenza della Corte dei Conti ci si può appellare alla Sezione C entrale di Roma.
Il processo si svolge secondo, più o meno il giudizio civile, con poteri istruttori peraltro poco usati, e altri discussi (ad esempio la testimonianza non viene riconosciuta ammissibile)
Ora, non sfugge a nessuna persona di buon senso, che certe limitazioni ai poteri della difesa finiscono per diventare intollerabili per qualsiasi tipo di giudizio, e così è anche per questo processo.Ad esempio:
- nella prima fase , quella dell’invito a dedurre, non si ritiene (la norma non lo dice e molti procuratori lo negano espressamente) possibile la visione degli atti su cui si fonda l’accusa. In pratica un indagato deve rispondere all’invito a dedurre senza poter aver un’idea della documentazione in mano all’accusa , senza poter conoscere quali atti siano stati utilizzati, e così via. Tale limite determina una limitazione gravissima ai poteri della difesa, e porta a delle vere e proprie incongruenze, come la possibilità che in questo modo si occultino o comunque non si rendano visibili, documenti che possono anche essere utili alla difesa. Non solo, ma si rischia di confondere anche i doveri funzionali del Procuratore che comunque è un Pubblico Ministero, tra i quali il fatto che esso deve tendere al raggiungimento della verità e non della condanna dell’indagato. Il pubblico Ministero non vince mai un processo, il P.M. vince anche quando si afferma il proscioglimento del responsabile perché quella è la verità.
- Accanto a tale incongruenza vi è anche quella che se il PM ritiene giustificato il comportamento dell’indagato archivia il procedimento. Eppure questa archiviazione viene formata in totale solitudine dal PM. Non vi è nessun controllo né nessuna possibilità di contestazione, né di appello. Neanche l’amministrazione danneggiata potrebbe opporsi a tale unilaterale decisione. Tale aspetto rende evidente la necessità di apportare correzioni, introducendo, come nel parallelo giudizio penale, un giudice terzo che giudichi la legittimità della decisione, con un contraddittorio vero: a rendere ovvio tutto ci, vi è la semplice considerazione che non esistono poteri assoluti nel nostro ordinamento: non esistono cioè poteri che non possano essere controllati, anzi dalla rivoluzione francese in poi ogni potere deve giustificare il suo esercizio: è questo il senso dell’obbligo di motivazione che riguarda le sentenze come gli atti dell’amministrazione: la motivazione è infatti necessaria per esternare le giustificazioni di una scelta dell’esercizio del potere ed in questo modo divengono sindacabili nei modi di legge.
I poteri istruttori del giudice dibattimentale trovano vari limiti nell’interpretazione che fino ad ora è stata fornita dalla stessa giurisprudenza contabile. In effetti se è vero che al processo di responsabilità amministrativa si applicano le norme del processo civile non vi è ragione perchè si debbano dare limiti in tal senso. Anche la testimonianza dovrebbe essere accettata all’interno di un processo di tale tipo giacché non sempre le circostanza dell’azione amministrativa sono procedimetalizzate e quindi, soprattutto ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo, diventa utile una tale possibilità. Del resto l’allargamento delle facoltà e tipologia di prove in istruttoria ha toccato anche il giudizio amministrativo a riprova della ovvietà e giustezza di certe conclusioni.
IPOTESI OPERATIVA:
- Una riforma del processo dovrebbe tenere in considerazione i seguenti aspetti:
- La garanzia del contraddittorio tra le parti del processo secondo uno schema simile a quello penalistico, e quindi dovrebbe innovare mediante l’introduzione del riconoscimento:
1. del diritto di accesso al fascicolo del PM al momento della redazione della risposta all’invito a dedurre, ferma rimanendo la segretezza dell’istruttoria nella fase delle indagini precedente, con i limiti analoghi al processo penale;
2. del diritto di assistenza mediante difensore nel caso di audizione dell’indagato avanti al PM, delle cui risultanze si potrà tenere conto nel giudizio
3. alla introduzione di un giudice terzo che possa fungere da filtro per processi inutili e che al contempo svolga la funzione di vaglio sugli atti preliminari (archiviazione, con garanzia del contraddittorio per l’amministrazione danneggiata; obbligo di motivazione della richiesta di archiviazione; obbligo di motivazione sulla richiesta di procedere a citazione).
4. all’introduzione delle prerogative difensive a livello probatorio simili a quelle del processo civile, compresa la testimonianza
5. all’estensione dell’attività di controllo preventivo sugli atti degli enti locali, e di consultazione preliminare.
Avv. Marco Marchetti